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非法经营稀土之“违法所得”的认定

2021-07-17 06:31上一篇:7月5日佛山有色铝加工材价格 |下一篇:没有了

本文摘要:【案情音频】自2010年12月起,被告人钟某为攫取非法利益,在未取得涉及部门许可情况下,擅自在广东省翁源县和江西省全南县并购稀土并皆利润。案发时,钟某存放在全南县打算出售的1234包共50.56吨稀土被当场查获。经检验,该批稀土价值人民币2940141.62元。 江西省全南县法院经审理指出,被告人钟某违背国家规定,未经许可经营行政法规规定的其他容许交易的物品,涉嫌价值2940141.62元,归属于情节尤其相当严重,包含非法经营罪。

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【案情音频】自2010年12月起,被告人钟某为攫取非法利益,在未取得涉及部门许可情况下,擅自在广东省翁源县和江西省全南县并购稀土并皆利润。案发时,钟某存放在全南县打算出售的1234包共50.56吨稀土被当场查获。经检验,该批稀土价值人民币2940141.62元。

江西省全南县法院经审理指出,被告人钟某违背国家规定,未经许可经营行政法规规定的其他容许交易的物品,涉嫌价值2940141.62元,归属于情节尤其相当严重,包含非法经营罪。案发后钟某主动投案,并真实情况供述犯罪事实,是讯问,依法可以对其减低惩处。于2014年5月裁决:被告人钟某罪非法经营罪,被判有期徒刑三年,有期徒刑五年,处以充公财产人民币20万元。

充公扣留立案的1234包在稀土上缴国库。一审宣判后,全南县检察院明确提出抗诉称之为,一审判决的附加刑与主刑并未正处于同一量刑幅度,科适用法律错误。赣州市中级人民法院经审理指出,原判定性精确,量刑必要,但原判对钟某减低惩处时,只减低主刑而并未减低附加刑,科适用法律错误。

于2014年9月裁决:钟某罪非法经营罪,被判有期徒刑三年,有期徒刑五年,并处罚金人民币20万元。充公扣留立案的1234包在稀土上缴国库。【有所不同观点】关于非法经营罪,我国刑法第二百二十五条规定,违背国家规定,实行该条所规定的四类妨碍市场秩序的非法经营不道德之一,情节严重的,处五年以下有期徒刑或者有期徒刑,处以或者单处违法扣除一倍以上五倍以下罚金;情节尤其相当严重的,处五年以上有期徒刑,处以违法扣除一倍以上五倍以下罚金或者充公财产。钟某并未出售所并购稀土否不存在违法扣除?若不存在,违法扣除明确数额是多少,如何确认?第一种观点指出,根据刑法第六十四条的规定,刑法中的“违法扣除”,是指犯罪分子因实行犯罪活动而获得的全部财物,还包括金钱和物品及其他财产性权利。

在明确确认非法经营罪中“违法扣除”数额时,根据法无明文规定之后禁令原则,应该区分有所不同情况不予确认:一是法律、司法解释有明确规定的,不应依据法律、司法解释不予确认;二是法律、司法解释没明确规定的,应该对违法扣除不作广义上的解读,即应该是指非法经营数额。因法律和司法解释对于非法经营稀土的“违法扣除”如何确认并未不作明确规定,故本案中钟某的违法扣除有误钟某的非法经营数额即稀土的销售价格,因钟某案发前未将该稀土销售,并无销售价格,其违法扣除有误检验价格2940141.62元。第二种观点指出,刑法第二百二十五条所规定的“违法扣除”不应是指利润数额,而且特指早已取得的利益,即实际利润数额。

因钟某没将稀土出售,故钟某并没实际利润数额,也就没适当的违法扣除。因钟某没违法扣除,故无法对钟某被判罚金。

第三种观点指出,刑法第二百二十五条所规定的“违法扣除”不应是指利润数额,但既还包括实际利润数额也还包括预期利润数额。因此,虽然钟某没将稀土出售实际利润,但仍可以其预期利润数额来确认其违法扣除。

【法官对此】非法经营罪中的“违法扣除”有误利润数额1.参考涉及司法解释,非法经营罪中的违法扣除数额有误利润数额。首先,虽然刑法第二百二十五条对“违法扣除”的明确含义不予具体,但有少数非法经营罪的司法解释对“违法扣除”的明确含义展开了具体。

《最高人民法院关于审理非法出版物刑事案件明确应用于法律若干问题的说明》(以下全称《非法出版物说明》),最高人民法院、最高人民检察院《关于办理非法生产、销售烟草专卖五品等刑事案件明确应用于法律若干问题的说明》(以下全称《烟草说明》),最高人民检察院、公安部《关于公安机关首府的刑事案件立案行政处分标准的规定(二)》等专门针对非法经营犯罪行为的司法解释和针对非法经营不道德行政处分标准的涉及规定,皆先后在有所不同意义上用于了“非法经营数额”和“违法扣除数额”这两个概念。《非法出版物说明》第十七条同时还对“非法经营数额”和“违法扣除数额”的明确含义不予具体,规定“非法经营数额”是指以非法出版物的定价数额除以行为人经营的非法出版物数量扣除的数额;规定“违法扣除数额”是指利润数额。

其次,非法经营稀土等其他非法经营不道德的“违法扣除”可参考限于《非法出版物说明》的涉及规定。这是因为:第一,其他非法经营不道德参考限于《非法出版物说明》有关“违法扣除”的涉及规定,合乎司法解释精神,且并不违背法无明文规定之后禁令原则。所谓法无明文规定之后禁令原则,是所指在公法领域,法律无明文规定许可,国家机关就无权实行涉及并未许可的不道德。

但是,如果与某不道德性质互为类似于的其他不道德有法律或法律、司法解释等规定可以限于时,该不道德也可参考限于上述规定。随着社会的大大发展,非法经营不道德的表现形式层出不穷,法律和司法机关不有可能对所有非法经营不道德皆通过法律说明或司法解释一一作出规定,故“两低”不能对诸如非法经营出版物等当前较少见的典型非法经营不道德实施司法解释统一规范限于,不仅统一规范限于同一类非法经营不道德,对于其中具备普遍性的问题也限于于其他类非法经营不道德。而非法经营稀土与非法经营出版物等非法经营不道德皆归属于非法经营罪所包括的正处于同等地位的三大不道德,其性质完全相同,非法经营稀土中“违法扣除”之含义当然也可参考限于《非法出版物说明》中的涉及规定。

第二、《烟草说明》和《非法出版物说明》一样,也有“非法经营数额”和“违法扣除数额”两个有所不同概念,但《烟草说明》未对两者的明确含义像《非法出版物说明》一样不予具体,这似乎是因为最低司法机关指出没适当再行反复规定。这也更进一步印证了某一类非法经营不道德的司法解释中有关非法经营罪的普遍性规定,当然限于于此后的非法经营司法解释和其他并未做出说明的非法经营不道德这一司法解释精神实质。综上所述,参考《非法出版物说明》的涉及规定,本案中钟某的违法扣除数额不是其非法经营数额,而有误其利润数额。

2.利润数额既还包括实际利润数额,也还包括预期利润数额。笔者指出,非法经营罪的利润数额,既还包括非法经营的商品或服务早已出售时扣除的实际利润数额,也还包括非法经营的商品或服务并未出售时的预期利润数额。这是因为:被告人实行非法经营不道德,侵害的法益是长时间的市场秩序。

而被告人一旦购入了违背国家规定的、打算出售的商品或用作获取服务的物品,无论否将商品或服务销售过来,以及销售过来后否利润,早已妨碍了市场秩序,造成了社会危害,早已包含非法经营罪。因此,违法扣除应该还包括实际利润数额和预期利润数额。而对于并未销售过来仅有预期利润数额或没利润数额的情形,可以作为对被告人酌定贬斥惩处的情节。本案中,被告人钟某并未将所售予稀土出售,其违法扣除即利润数额全部有误预期利润数额。

3.利润数额的计算出来。目前并无涉及法律或司法解释对非法经营罪中“利润数额”如何计算出来不予具体。

笔者指出,鉴于非法经营不道德若仅超过行政处罚程度,则由工商等行政机关不予行政处罚,只有超过刑事立案标准时才由司法机关插手不予追究责任刑事责任,同一类不道德的行政执法与刑事司法之间不存在较紧密的交会关系,故可以参考《工商行政管理机关行政处罚案件违法扣除确认办法》第四条、第五条的有关规定,对于非法经营商品类犯罪的违法扣除即利润数额,按非法销售商品的销售收入扣减所售商品的购置价款计算出来;对于非法经营服务类犯罪的违法扣除即利润数额,按非法经营服务的全部收益扣减该项服务中所用于商品的购置价款计算出来。对于有部分实际利润数额的,违法扣除为部分实际利润数额与预期利润数额之和;对于无任何实际利润数额的,违法扣除为预期利润数额。对于预期利润数额,可以融合被告人以往同种或者同类非法经营不道德的平均值“利润率”计算出来。所谓“利润率”,是指上述收益和购置价款的差额与购置价款的比例。

本案中,虽然钟某并未销售非法经营的稀土,并没实际利润数额,但因其在之前几年就开始非法经营稀土,法院根据搜出的其之前非法经营的账本等证据,查明其以往几年所经营稀土的平均值“利润率”,融合其本次所售予稀土的购入价款,据此计算出来出有其预期利润数额即违法扣除数额,并以此数额为依据对其判处了违法扣除一倍以上五倍以下罚金20万元是必要的。值得一提的是,实践中还不存在既没实际利润数额,也没预期利润数额的情形(如早已签订合同打算售予展开非法经营的商品,但未提到货的行刺情形),此时被告人并不不存在违法扣除,根据刑法第二百二十五条的规定,在被告人无违法扣除的情况下否就无法对被告人判处罚金?笔者回应所持保留意见。笔者指出,可根据《最高人民法院关于限于财产刑若干问题的规定》第二条第一款有关“对于刑法没明确规定罚金数额标准的,罚金的低于数额无法多于一千元”的规定,综合此类被告人的经济能力,判处其1000元以上的罚金。


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